De tijd van de grote verwachtingen

Nieuw consumentenrecht op Internet?

Corien Prins⁽²⁾

1. Inleiding
"Electronic commerce draait om gemak, genot en gewin", aldus Th. Schellekens, algemeen directeur van Nederlands grootste homeshopping bedrijf, Wehkamp.⁽³⁾ Met hem menen vele, dat de komst van het elektronisch handelsverkeer een nieuw tijdperk inluidt. Een tijdperk met belangrijke voordelen. Ook voor de consument: wereldwijd consumeren, direct en interactief communiceren, verkorten van bestel- en leveringstijden, etc. Kortom; kennelijk is de tijd van de grote verwachtingen aangebroken. Maar wat mogen we nu precies van electronic commerce verwachten? Bovendien, is er iets blijvends van te verwachten? En als dat inderdaad het geval is, hoe zit het met de juridische waarborgen en hoe is het dan gesteld met de positie van de consument? Hebben we, ten behoeve van al dat gemak, genot en gewin onze privacy prijsgegeven? Hebben we onze vertrouwde, simpele en alom geaccepteerde betalingssystemen ingewisseld voor virtueel geld en een scala aan bijbehorende anonieme betalingssystemen?

Als het aan de Europese Commissie ligt, wordt het nieuwe tijdperk onderbouwd met een solide juridisch fundament, waarmee onder meer de elektronische consument waar noodzakelijk voldoende wordt beschermd. Inmiddels is daartoe een breed pakket aan maatregelen op tafel gelegd. Tot de belangrijkste daarvan voor de positie van de consument behoren: de privacyrichtlijn (95/46/EG van 24 oktober 1995), de telecommunicatie privacyrichtlijn (97/66/EG van 15 december 1997), de richtlijn verkoop op afstand (97/7/EG van 20 mei 1997), het richtlijnvoorstel electronic commerce (van 23 december 1998) en het richtlijn-voorstel verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (C 385/14 van 11 december 1998).

Doelstelling van deze bijdrage is een analyse te geven van de verhouding tussen de positie van de consument en electronic commerce. Daartoe sta ik in de navolgende twee paragrafen allereerst stil bij twee domeinen van ons recht waar we een duidelijke tendens tot het afkalven van de positie van de consument valt waar te nemen: privacy en auteursrecht. Vervolgens belicht ik een aantal aspecten dat van belang blijkt te zijn bij het vormgeven van de nieuwe positie van consumenten in een elektronische omgeving als het Internet.


2. Privacy
"You already have zero privacy - get over it", aldus Sun Microsystem's belangrijkste man Scott McNealy.⁽⁴⁾ Ook uit andere berichten kan men opmaken dat privacybescherming wellicht een "non-issue" is geworden. In het belang van de waarheidsvinding in het strafproces lijkt de DNA-test en als logisch vervolg de DNA-registratie in de uitverkoop. De Ziektewet is geprivatiseerd en ziektekostenverzekeraars verdringen zich om de gegevenspakhuizen te benutten voor de gewenste risicoselectie. Niet alleen de grootwinkelbedrijven en warenhuizen, maar ook politie en justitie hebben datamining ontdekt: potentiële klanten en jeugddelinquenten komen op voorhand in het vizier. Op het Internet lijkt elektronisch winkelen welhaast onmogelijk zonder een digitaal profiel achter te laten. Kortom: wie maakt zich in de maatschappij van electronic commerce, Internet, datamining, volgsystemen en chipkaarten nog illusies over zijn privacy?

Onze overheid werkt hard aan de introductie van een nieuw wettelijk systeem - de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) - waarmee burgers en consumenten een betere rechtspositie kan worden geboden. In aanvulling op de nu reeds onder de Wet persoonsregistraties (Wpr) bestaande rechten op inzage en correctie, wordt onder de Wbp aan degene van wie persoonsgegevens worden verwerkt een recht op verzet toegekend. Voor de verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing doeleinden kan dit recht ten alle tijde met succes worden ingeroepen. Voor de overige verwerkingshandelingen zal de burger slechts dwingend een beroep op dit recht kunnen doen indien hij een gerechtvaardigd individueel belang kan aantonen.

Hiernaast heeft de consument, met uitzondering van een limitatief omschreven aantal uitzonderingssituaties, het recht om over de verwerking van zijn persoonsgegevens te worden geïnformeerd. Uitgangspunt is dat consumenten in twee situaties van een gegevensverwerking op de hoogte moeten worden gebracht: wanneer de persoonsgegevens worden verkregen bij de consument zelf of wanneer de gegevens op aan andere wijze worden verkregen. De genoemde limitatief geformuleerde uitzonderingen hebben betrekking op de situatie dat de betrokkene op de hoogte is van de verkrijging van de gegevens door het bedrijf of de organisatie die de gegevens verwerkt. Wanneer de gegevens zijn verkregen op een andere wijze dan bij de betrokkene zelf, gelden er nog aanvullende uitzonderingen: de mededeling van de informatie aan de betrokkene blijkt onmogelijk, de mededeling kost een onevenredige inspanning of de verstrekking bij of krachtens de wet is voorgeschreven.

In haar advies van maart 1997 over een concepttekst van de Wbp, stelde de Registratiekamer naar aanleiding van onder meer de aangescherpte informatieplichten, dat de nieuwe wet zal leiden tot een grotere zichtbaarheid van het gegevensverkeer voor de betrokken personen. De vraag is natuurlijk in welke mate deze plichten het inzicht in verwerkingen binnen de complexe en ondoorzichtige omgeving als het Internet vergroten. Een van de belangrijkste kenmerken van het Internet is immers dat het geen duidelijke structuur voor en controle op de toegang kent en is samengesteld uit een wirwar van netten waarop talloze aanbieders van diensten en gebruikers van die diensten met elkaar communiceren. Bovendien ontbreekt het aan een doorzichtige verantwoordelijkheidsstructuur, waardoor zowel zichtbaarheid op als inzicht in het communicatieproces voor de gemiddelde Internet-consument welhaast volledig ontbreekt. De vergaande mogelijkheden om op het Internet de identiteit te camoufleren en aldus anoniem diensten aan te bieden of (persoons)gegevens te verzamelen, maken het er voor het verkrijgen van transparantie allemaal niet eenvoudiger op. De praktijk laat zien dat er voor belangstellenden inmiddels een scala aan 'aftapfaciliteiten' ter beschikking staat om te weten te komen dat er iets op het netwerk gebeurt, wat er precies gebeurt en wie daarbij betrokken zijn. Kortom: privacy en electronic commerce lijken nauwelijks met elkaar te verenigen.

Geabstraheerd van de concrete technologische toepassingen, lijkt er vergeleken met de situatie van nog geen tien jaar geleden sprake van een omslag in de omgang met gegevens en persoonsgegevens. Van oudsher vormde anonimiteit het uitgangspunt van ons maatschappelijk handelen: persoonsgegevens zijn geheim, mits ... Uitsluitend in situaties waarin we ons ten behoeve van ons functioneren in het maatschappelijk verkeer (moeten) identificeren werd anonimiteit opgeheven. Maar deze situatie is veranderd. Onze maatschappij is de weg naar een kenbaarheidsmaatschappij ingeslagen: een samenleving waarin identificeerbaarheid en kenbaarheid eerder regel dan uitzondering zijn. Oftewel: persoonsgegevens zijn openbaar, tenzij ... In een dergelijke samenleving moet anonimiteit - onder meer met behulp van de techniek - actief worden bewerkstelligd. Voor de consument betekent het: zich minder opstellen als slachtoffer van al dat geregistreer, maar meer actor in een netwerksamenleving. Immers, in onze huidige veranderde en nog steeds veranderende omgeving blijkt de consument op complexe ontwikkelingen zoals Internet en electronic commerce met de gangbare handhavingsarrangementen niet goed vat te kunnen krijgen. Het alternatief is dat de consument zich via de inzet van andere dan de traditionele handhavingsinstrumenten voor zijn positie sterk moet maken. Bovendien zal de consument zich persoonlijk actief met dit alternatief moeten gaan bemoeien om zo een eigen rol te kunnen spelen bij het vinden van een nieuw evenwicht tussen zijn anonimiteit en zijn kenbaarheid.⁽⁵⁾

Kortom: de consument zal privacy daadwerkelijk als een zelfbeschikkingsrecht moeten gaan beschouwen en gebruiken. Een stap verder zou zelfs kunnen betekenen dat de consument zijn recht op privacy en de daarmee erkende beschikkingsmacht beschouwt als een goed dat op de markt verhandeld kan worden. Privacy wordt in deze benadering analoog aan eigendom gewaardeerd en consumenten zouden kunnen eisen dat er, bijvoorbeeld bij gebruik voor marketingdoeleinden, betaald moet worden voor hun persoonsgegevens.

Een actieve individuele betrokkenheid van consumenten is overigens niet altijd mogelijk of wenselijk, bijvoorbeeld om redenen van proportionaliteit en uitvoerbaarheid. In deze situaties is een rol weggelegd voor intermediaire belangenbehartigers zoals consumentenorganisaties, vakbonden, patiëntenverenigingen, privacycommissies en andere platforms.⁽⁶⁾

Zelfbeschikking zal - direct dan wel indirect - een centraal uitgangspunt moeten zijn bij het handelen van consumenten in een maatschappij waarin de realiteit veeleer kenbaarheid dan anonimiteit is. De Wbp biedt daartoe, zoals we zagen, een aantal instrumenten. We stelden echter tevens vast dat deze basisingrediënten van Wbp zijn gestoeld op de gedachte dat anonimiteit het uitgangspunt is dat dient te worden geregeld. Consumenten kunnen afwachten (tot ze informatie ontvangen) en reageren - indien wenselijk - re-actief met behulp van hun recht op inzage en correctie. Gegeven de machtsconstellatie waarin het gebruik van persoonsgegevens (op Internet) figureert, draait het echter om instrumenten die burgers pro-actief mogelijkheden biedt hun recht op zelfbeschikking vorm te geven. De ingrediënten voor een dergelijk arrangement zijn die welke Internet-consumenten de gelegenheid bieden vooraf hun voorkeuren te laten gelden.

Deze instrumenten lijken in toenemende mate voorhanden te komen. Recente ontwikkelingen laten namelijk zien dat de consument die het Internet op gaat steeds meer technische mogelijkheden ter beschikking staan om zijn belangen veilig te stellen. Bovendien komen er systemen tot stand om websites van een uniforme methode voor privacy-beleid te voorzien. Browsers die deze systemen ondersteunen, beschermen dan de persoonsgegevens van gebruikers aan de hand van een verklaring van deze gebruikers over deze wijze waarop en de doelen waarvoor de diverse verzamelde gegevens mogen worden gebruikt. Netscape en Microsoft hebben inmiddels aangekondigd dergelijke systemen, zoals P3P, in hun producten op te nemen.

Naast de techniek-gebaseerde instrumenten kunnen ook zelfreguleringsinitiatieven - zoals door bedrijven en organisaties gehanteerde gedragscodes of privacystatements - de consument in een betere privacypositie plaatsen. Een nadere - sector- en toepassingsspecifieke (zoals electronic commerce) - uitwerking van de algemene wettelijke regels in een aanvullend privacyregime van een gedragscode of privacystatement blijkt consumenten veelal een effectief instrument in handen te geven om de omgang met hun persoonsgegevens (ten dele) zelf in de hand te houden. Met name waar het de ontwikkeling van dergelijk privacybeleid in organisaties, bedrijven of sectoren betreft, is ook een rol weggelegd voor intermediaire belangenbehartigers. Consumentenorganisaties, vakbonden, patiëntenverenigingen, privacycommissies en andere platforms moeten in deze situaties de belangen van burgers en consumenten op tafel leggen.


3. Auteursrecht
De ondertoon van de eerdergeciteerde uitspraak van Scott McNealy lijkt evenzeer van toepassing te zijn op de positie van consumenten onder het auteursrecht: gebruikers hebben in een digitale wereld toch geen gebruiksprivileges, dus waarom zouden ze zich nog druk maken.

De recente wetgevingsinitiatieven inzake de bescherming van programmatuur, databanken en auteursrechtelijk materiaal in de informatiemaatschappij laten duidelijk zien dat de traditionele verhoudingen tussen producenten en gebruikers onder druk komen te staan.⁽⁷⁾ Rechthebbenden zijn sterker in hun schoenen komen te staan, terwijl gebruikers (particuliere consumenten en bibliotheken) hun rechten steeds meer uitgehold zien. Het loslaten van twee wezenlijke uitgangspunten van het traditionele auteursrecht toont dit aan.

Allereerst strekte het auteursrecht zich van oudsher niet uit tot feiten en ideeën. De nieuwe regeling voor de bescherming van databanken, bijvoorbeeld, laat echter zien dat de (commerciële) waarde van feiten en ideeën momenteel kennelijk zo groot is, dat deze tot het exclusieve domein van de rechthebbende moeten behoren. Ten tweede viel van oudsher ook het (her)gebruik van werken buiten de zeggenschap van de rechthebbende. Dit uitgangspunt is eveneens gesneuveld. De auteursrechtelijke variant van 'kijken mag, aankomen niet' wordt terzijde geschoven. Voor programmatuur, databanken en naar verwachting in de toekomst alle digitale informatie geldt nu: ook voor gebruik (waaronder dus kennisneming) is toestemming vereist.

Deze ontwikkeling raakt twee fundamentele thema's. Allereerst is dat de bedreiging die van deze ontwikkeling uitgaat voor diverse fundamentele waarden welke in relatie staan tot informatievrijheid: persvrijheid, toegang tot informatie en de uitingsvrijheid. De verschuiving in zowel het bereik van de bescherming als de omvang van de daaruit voortvloeiende rechten, vereisen een bezinning op het effect hiervan voor het principe van de 'free flow of information'. Nu rechthebbenden langzamerhand het informatieproces van ontstaan tot vernietiging beheersen, lijkt de balans tussen eigendom en vrij gebruik verstoord. Daarnaast leert het bovenstaande dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in een nauwe relatie komt te staan met de bescherming van rechten op de exploitatie van informatie. De controle op de handhaving van deze rechten zal immers veel meer dan voorheen gepaard gaan met het volgen van individuele communicatiehandelingen, via bijvoorbeeld geavanceerde electronic monitoringtechnieken. Daarmee komt de privacy van de gebruikers van informatie op de tocht te staan.

Wat moet het auteursrechtelijk antwoord op de digitale revolutie zijn? Allereerst zal veel meer dan nu het geval is, het - voornamelijk Europese - beleid ontwikkeld en getoetst dienen te worden in het licht van de fundamentele rechten zoals die in onze maatschappij een invulling hebben gekregen, waarbij de wetgever de taak heeft er zorg voor te dragen dat deze belangen worden veilig gesteld. Hiernaast zal dit antwoord oog moeten hebben voor de technische en maatschappelijke realiteit van het Internet. Zo vereist deze realiteit dat het zogenaamde 'caching' wordt aangemerkt als een wezenlijk onderdeel van het technisch proces waardoor het niet onder het verveelvoudigingsrecht valt.⁽⁸⁾

Meer specifiek voor wat betreft de in toenemende mate problematische verhouding tussen de consument en auteursrecht, betekenen de auteursrechtelijke ontwikkelingen dat er meer aandacht zal moeten zijn voor de betekenis van deze ontwikkelingen voor de vrije keuze van de consument op de informatiemarkt. Daarbij moeten we vaststellen dat - evenals bij privacy - de informatiemaatschappij noodzaakt tot een zodanige positionering van de consument, dat deze actief zijn/haar positie vorm kan geven. Dit betekent dat niet de consument als slachtoffer het leidend beginsel voor (specifieke) bescherming dient te zijn, maar diens recht op een vrije keuze op de informatiemarkt. Bij het waarborgen van een dergelijke positie spelen de later in deze bijdrage te bespreken aspecten als transparantie en rechtszekerheid een wezenlijke rol. Ook voor het mededingingsrecht lijkt bij deze benadering een belangrijkere rol dan momenteel weggelegd.⁽⁹⁾ De nieuwe Nederlandse Mededigingswet biedt daartoe zeker de mogelijkheden.⁽¹⁰⁾


4. Randvoorwaarden
Uit beide voorgaande voorbeelden blijkt dat een actieve participatie van consumenten een leidend beginsel moet zijn bij het vormgeven van hun positie op de informatiemarkt. Willen consumenten ook daadwerkelijk hun positie kunnen beïnvloeden en bijvoorbeeld een vrije keuze gelaten worden, dan is het van groot gewicht dat aan een aantal randvoorwaarden wordt voldaan. Allereerst zal de consument vertrouwen moeten hebben in niet alleen de veiligheid van transacties en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, maar ook in de toepasselijke juridische regels. Rechtszekerheid is aldus een eerste randvoorwaarde.

Ten tweede zijn de factoren transparantie en traceerbaarheid cruciaal voor een gelijkwaardige positie van de consument op het Internet. Immers, transparantie van processen en de traceerbaarheid van personen die deze processen initiëren en daarvoor verantwoordelijk kunnen zijn, is van groot belang voor hun vertrouwen in het elektronisch handels- en daarmee rechtsverkeer.

Ten derde is - nu de normstelling in de virtuele wereld zich kenmerkt door een primaire rol voor zelfregulering en contractuele afspraken - bij de positionering van consumenten een belangrijke - spel verdelende - rol weggelegd voor de wetgever en intermediaire organisaties, zoals de consumentenbond.

Ten vierde staan consumenten technische instrumenten ter beschikking om hun positie op de informatiemarkt actief te beïnvloeden. Met behulp van technieken als encryptie kunnen consumenten het niveau van bescherming beïnvloeden. Voorlichting aan consumenten over deze mogelijkheden is hier van belang.

Nauw in verband met het voorgaande staat tenslotte het aspect van de handhaving. Met behulp van de techniek alleen, vallen de rechten van consumenten onvoldoende te handhaven. In aanvulling daarop is de inzet van andere instrumenten noodzakelijk en lijkt opnieuw een belangrijke rol weggelegd voor organisaties die zich sterk maken voor een adequate consumentenbescherming.

4.1 Rechtszekerheid
De overgang van fysieke aanwezigheid en schriftelijke communicatie, naar virtuele relatiepatronen leidt er toe dat juridische concepten onder druk komen te staan of minder adequaat zijn. De rechtszekerheid komt daarmee in een elektronische omgeving op de tocht te staan, hetgeen met name voor consumenten belangrijke consequenties heeft. Ons Burgerlijk Wetboek kent diverse bepalingen ter bescherming van consumenten. Over de toepasselijkheid van deze bepalingen in een digitale omgeving bestaat echter onduidelijkheid. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de bepalingen in Titel 1 van Boek 7 BW. Deze dwingendrechtelijke regelingen inzake koop spreken over "een zaak" en zo komt de vraag op of software gekwalificeerd kan worden als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Alhoewel de doctrine zich op het standpunt stelt dat het antwoord op deze vraag bevestigend dient te zijn, ontbreekt op dit punt vooralsnog rechtspraak. ⁽¹¹⁾ Eenzelfde situatie geldt voor de positie van software onder de regeling produktaansprakelijkheid.

Rechtsonzekerheid bestaat er ook waar het de positie van elektronische handtekeningen en documenten betreft. Hoe verhoudt zich de situatie dat algemene voorwaarden digitaal aan consumenten kenbaar worden gemaakt, terwijl art. 6:231 sub a BW spreekt over schriftelijke bedingen? Hoe moet het begrip 'schriftelijk' hier worden uitgelegd? De doctrine tendeert naar de conclusie dat in het licht van zowel de Europese richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten⁽¹²⁾ als de Nederlandse parlementaire geschiedenis de term zodanig ruim uitgelegd moet worden dat het ook mondelinge en elektronische bedingen kan omvatten. Opnieuw ontbreekt rechtspraak en blijft de rechtsonzekerheid vooralsnog bestaan.

Een laatste voorbeeld betreft de vraag hoe een aanbod op een weblokatie gekwalificeerd dient te worden. Betreft het hier een werkelijk aanbod, of is slechts sprake van een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Het meest waarschijnlijk lijkt dat deze kwalificatie afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het aanbod is geformuleerd alsmede op welke wijze de totstandkoming van een elektronische overeenkomst is geregeld.

Centraal thema bij het bieden van de noodzakelijke rechtszekerheid is de balans tussen enerzijds terughoudendheid ten aanzien van (zelf)regulering (omdat we niet in de valkuil van snel verouderende regels moeten vallen) en anderzijds actief reguleringsbeleid (ten behoeve van de noodzakelijke rechtszekerheid). Daarbij speelt ook de vraag of de normstelling algemeen of specifiek van karakter moet zijn. Meerdere malen is het idee gelanceerd te komen tot een algemene "informatie- en communicatiewet" en zijn voorstellen gelanceerd voor generieke normstelling. De uit 1996 daterende UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce uit 1996⁽¹³⁾ is hier een voorbeeld van.

Hoe aantrekkelijk ook, het lijkt niet gewenst over te gaan tot generieke normstelling om aldus een algemene gelijkstelling te bewerkstelligen tussen de normen van de fysieke wereld en die van de virtuele wereld. De belangrijkste reden hiervoor is gelegen in het feit dat een dergelijke benadering onrecht doet aan de complexiteit van onze maatschappij en de wijze waarop het recht tracht met deze complexiteit om te gaan.

Ter illustratie kan op de problematiek inzake de juridische status van de elektronische handtekening en het elektronisch geschrift worden gewezen. Een oordeel over een mogelijke gelijkstelling van het vormvereiste van een ondertekend schriftelijk document aan de elektronisch variant vereist dat wordt gekeken naar a) het specifieke doel dat de wetgever voor ogen stond toen het vormvereiste werd gesteld en b) de specifieke functies van het geschrift of de handtekening die verwezenlijking van dit doel waarborgen. De uitkomst van deze analyse zal veelal per situatie verschillen omdat een handtekening meerdere functies kan vervullen. In consumentensituaties bijvoorbeeld vormt de handtekening een wapen tegen overijling: men zal doorgaans geneigd zijn tweemaal na te denken alvorens ergens een handtekening onder te zetten.⁽¹⁴⁾ Een generieke aanpassing van wetgeving om gelijkstelling te bewerkstelligen - zoals bijvoorbeeld voorgestaan door de eerdergenoemde UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce - doet derhalve geen recht aan de diversiteit aan functies die een handtekening kan vervullen en de daarmee samenhangende specifieke waarborgen die aan de inzet van de elektronische variant moeten worden gesteld.

Een betere aanpak is de (wettelijke) introductie van een algemene bepaling waarin wordt aangegeven welke criteria van belang kunnen zijn bij een oordeel (van bijvoorbeeld de rechter) over de gelijkstelling van een elektronisch document met een geschrift.⁽¹⁵⁾ Ook onze regering lijkt deze weg op te willen gaan. Men is voornemens een beperkt aantal bepalingen in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, die ertoe strekken de rechter enkele leidende beginselen te presenteren bij de toepassing van het burgerlijk recht bij ICT-toepassingen.⁽¹⁶⁾

Transparantie
Zoals gezegd, zijn de transparantie van processen en de traceerbaarheid personen die deze processen initiëren en daarvoor verantwoordelijk kunnen zijn, cruciaal voor een gelijkwaardige positie van de consument op het Internet. Ook zij vormen de basis voor het vertrouwen van consumenten in het elektronisch handels- en daarmee rechtsverkeer.

Elektronische handel en elektronische communicatie met bedrijven en de overheid geeft een nieuwe dimensie aan de vertrouwensvraag. Zo valt in een digitale omgeving als het Internet niet met honderd procent zekerheid vast te stellen dat een transactie inderdaad met een bepaalde persoon of een bepaald bedrijf is verricht. Authenticiteit, identiteit, betrouwbaarheid en eenduidigheid staan in de virtuele wereld per definitie op losse schroeven.

Hiernaast draagt de structuur van het Internet bij aan in-transparantie van gegevensverwerkende processen en daarmee een gebrek aan vertrouwen.⁽¹⁷⁾ Zoals hiervoor reeds opgemerkt, is een van de belangrijkste kenmerken van het Internet dat het geen duidelijke structuur voor en controle op de toegang kent en is samengesteld uit een wirwar van netten waarop talloze aanbieders van diensten en gebruikers van die diensten met elkaar communiceren. Het ontbreekt bovendien aan een doorzichtige verantwoordelijkheidsstructuur, waardoor zowel zichtbaarheid op als inzicht in het communicatieproces welhaast volledig ontbreekt. Daarbij komt nog dat zichtbaarheid en inzicht, vooral als het op moderne vormen van gegevensverwerking aankomt, twee verschillende grootheden zijn. Zo ook zijn zichtbaarheid en overzicht verschillende grootheden. Zichtbaarheid van losse gegevensverwerkende handelingen, betekent nog niet dat consumenten het overzicht over het geheel van gegevensverwerkende processen hebben.

Behalve in technieken als elektronische handtekeningen, encryptie en zogenaamde trusted third parties (TTPs), zoeken beleidsmakers de oplossing van dit probleem in onder meer nieuwe informatieplichten. De Europese Commissie introduceerde dergelijke plichten met de Europese richtlijn verkoop op afstand⁽¹⁸⁾ en het richtlijnvoorstel e-commerce.⁽¹⁹⁾

De eerstgenoemde richtlijn verplicht leveranciers om, alvorens de overeenkomst-op-afstand wordt gesloten, een consument van duidelijke en begrijpelijke informatie over het goed of de dienst te voorzien (art. 4 lid 1 richtlijn). Het betreft dan onder meer informatie over de belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst, hetgeen betekent dat aanbieders niet kunnen volstaan met het simpel zonder verdere informatie on-line ter beschikking stellen van goederen en diensten. Wanneer de overeenkomst inzake het downloaden tot stand is gekomen, dient de vooraf verstrekte informatie nogmaals schriftelijk aan de consument te worden bevestigd (art. 5 lid 1 richtlijn). Het zal duidelijk zijn dat deze bepaling consequenties heeft voor de zogenaamde 'click wrap' praktijken op het Internet.

Ook in het e-commerce richtlijnvoorstel zijn informatieplichten te vinden. In de toelichting op het voorstel noemt de Commissie het gebrek aan vertrouwen bij de consument vanwege de onduidelijke en verwarrende omgeving als een van de redenen te komen met een wettelijk kader voor electronic commerce. Art. 5 van het richtlijnvoorstel stelt dat een (rechts)persoon die langs elektronische weg diensten aanlevert in ieder geval de navolgende gegevens moet verstrekken:

1. zijn naam, adres en e-mail;

2. zijn eventuele inschrijving in het handelsregister (inclusief nummer);

3. als het een dienstverlener in gereglementeerde beroepen betreft: de orde of instelling van het beroep waar de dienstaanbieder is ingeschreven, alsmede de van toepassing zijnde beroepsregels;

4. het BTW-nummer, indien de dienstverlening aan BTW-heffing is onderworpen;

5. een ondubbelzinnige en nauwkeurige aanduiding van de prijs van de dienstverlening.

Indien de elektronische dienstverlening een commerciële activiteit betreft, zal verdergaande informatie moeten worden verstrekt. Zo dient:

1. de commerciële communicatie duidelijk herkenbaar te zijn;

2 de verantwoordelijke (rechts)persoon kenbaar te zijn;

3. indien kortingen, geschenken of andere verkoopbevorderende aanbiedingen worden gedaan, dan wel verkoopbevorderende wedstrijden of spelen worden aangeboden, deze duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en de voorwaarden waaronder van die aanbiedingen gebruik kan worden gemaakt helder te zijn, gemakkelijk te zijn te vervullen zijn en nauwkeurig en ondubbelzinnig worden voorgesteld;

4. commerciële communicatie duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar te zijn indien deze ongevraagd per e-mail wordt verzonden.

Informatieplichten worden tevens geïntroduceerd waar het het gebruik van elektronische contracten (veelal algemene voorwaarden) betreft. Art. 10 van het richtlijnvoorstel stelt dat de dienstverlener duidelijke en ondubbelzinnige uitleg moet verstrekken over:

1. de verschillende voor de sluiting van het contract te volgen stappen;

2. het al dan niet archiveren van het contract, en de toegankelijkheid ervan;

3. de middelen om manipulatiefouten (zoals het te snel indrukken van de "yes-button") te corrigeren.

Uit het derde lid van art. 10 wordt duidelijk dat de dienstaanbieders - indien deze voorhanden zijn - tevens informatie moeten geven over voor hen geldende gedragscodes en de adresgegevens waar toegang tot die codes verkregen kan worden.

Opvallend is dat de Commissie in het tweede lid van art. 10 stelt dat de bovenstaand onder 1. genoemde stappen zodanig moeten zijn dat een volledige en weloverwogen instemming van de partijen kan worden gewaarborgd. Wanneer de uitleg van deze bepaling er toe leidt dat de in ons land geldende regeling inzake de snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden (artikel 6:232 BW) in een digitale omgeving niet tot de mogelijkheden behoort, ontstaat een opvallend verschil tussen het recht in een on-line en dat in een off-line omgeving. Los hiervan is het duidelijk dat dienstaanbieders hun weblocatie zodanig technisch inrichten dat de voorwaarden voor het moment van de totstandkoming van de overeenkomst dwingend aan de consument kenbaar worden gemaakt (met andere woorden de consument is verplicht dat digitale traject te lopen) en deze consumenten technisch gezien verplicht zijn de voorwaarden te accepteren alvorens ze producten of diensten kunnen bestellen.

Het bovenstaande laat zien informatieplichten een grote rol zullen spelen bij het genereren van het vertrouwen van consumenten in de informatiemarkt. Voor de overheid ligt hier, zoals we hierna zullen zien, een voorwaardenscheppende rol.

Primaat van het contract Een van de opvallende gevolgen van de opkomst van informatie- en communicatietechnologie is de wijziging in reguleringsparadigma. De ontwikkelingen van de laatste jaren tonen aan dat relaties en relatiepatronen tussen actoren in het maatschappelijk veld veranderen. Het Internet is het voorbeeld bij uitstek dat laat zien dat aldaar de klassieke organisatiepatronen met een hiërarchisch en bureaucratisch reguleringsparadigma eroderen en plaatsmaken voor flexibele relatiepatronen die worden gevormd door sociale, economische en technische netwerken. In dit nieuwe organisatiepatroon blijken contractuele afspraken van veel groter belang dan regelgebaseerde afspraken. Zelfregulering komt op de voorgrond te staan en niet de overheid maar de private actoren spelen een belangrijke rol waar het de regulering van processen en meer specifiek voor deze bijdrage, de positie van de consument betreft.

Voor wat betreft de juridische positie van consumenten heeft de wetgever in toenemende mate de rol van 'spelverdeler': een (veelal Europese) overheid die waar noodzakelijk de rechtszekerheid dient te waarborgen (zie hiervoor) en tevens de taak heeft er voor te waken dat de naleving van fundamentele maatschappelijke en constitutionele normen en waarden is gegarandeerd, maar die de uitwerking van de specifieke normen veelal overlaat aan de private actoren. Alhoewel minder op Europees niveau, valt deze tendens zeker waar te nemen op nationaal niveau. De voorjaar 1998 gepresenteerde kabinetsnota "Wetgeving voor de elektronische snelweg" ademt in alles de sfeer van een overheid-op-afstand.⁽²⁰⁾ Een overheid die de randvoorwaarden schept. Toegespitst op elektronische consumenttransacties, vormt het primaat van zelfregulering ook de rode draad in het advies van de SER-Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA), getiteld "ICT en de consument".⁽²¹⁾ Belangrijkste conclusie van het advies is dat er in een elektronische omgeving vooralsnog goed valt te werken met de huidige regelingen op het consumententerrein omdat het overgrote deel van de regelingen onverkort van toepassing is op elektronische transacties. De CCA komt tot deze conclusie na alle juridische randvoorwaarden voor consumententransacties te hebben getoetst op hun toepasselijkheid in een elektronische omgeving. Waar noodzakelijk dient de specifieke bescherming vorm te krijgen via zelfregulering, waarbij gedacht moet worden aan de door ondernemers bij elektronische transacties gehanteerde algemene voorwaarden of de daarbij gevolgde handelspraktijken (marketing). Pas als de markt niet voorziet in de gewenste maatregelen, moet worden bezien of dit via nadere zelfregulering of wetgeving dient te worden aangepakt.⁽²²⁾ Ook op de hiervoor behandelde terreinen van het auteurs- en het privacyrecht blijken contractuele afspraken aan belang te winnen.

Wanneer zelfregulering en contractuele afspraken op de voorgrond komen te staan en de normstelling in de virtuele wereld zich gaat kenmerken door een primaire rol voor private actoren, betekent dit dat voor intermediaire instanties, zoals consumentenorganisaties een wezenlijke rol zal zijn weggelegd. Immers, consumenten bevinden zich veelal niet in de positie om met aanbieders van de elektronische diensten en goederen over de algemene voorwaarden te onderhandelen. Wel kunnen vertegenwoordigers van consumenten als partij bij het voorwaardenoverleg de toepasselijke regels helpen vormgeven. Aldus kunnen in branches waarin veelvuldig elektronische transacties op afstand tot stand komen, de toepasselijke bepalingen in het algemene voorwaardenoverleg tot stand komen.⁽²³⁾ Vaststelling in SER-kader, zoals eerder gebeurd bij de Voorwaarden gebruik geld- en betaalautomaten - biedt consumentenorganisaties eveneens een mogelijkheid tot participatie. Tenslotte valt te wijzen op de inzet van intermediaire organisaties bij het vormgeven van procedures voor klachtenbehandeling en geschillenregelingen.

Desalniettemin blijft er een belangrijke rol voor de wetgever weggelegd. In het licht van hetgeen hiervoor is opgemerkt, valt in ieder geval te noemen het bieden van rechtszekerheid en het creëren van dwingendrechtelijke waarborgen voor transparantie en traceerbaarheid (informatieplichten). In de buitenlandse literatuur is ook gewezen op de introductie van onvervreemdbare gebruiksrechten.⁽²⁴⁾ Nauw hiermee samen hangt de positie van de consument onder het auteursrecht.⁽²⁵⁾ Zo zal de wetgever er zorg voor moeten dragen dat informatiegebruik door consumenten zodanig is gewaarborgd dat zowel bepaalde fundamentele informatievrijheden zijn veiliggesteld, als dat consumenten daadwerkelijk een vrije keuze op de informatiemarkt hebben. Het betreft dan met name juridische normen die er zorg voor moeten dragen dat de relevante rechten niet terzijde kunnen worden geschoven middels een contractuele bepaling. Zowel de Europese softwarerichtlijn als de databankenrichtlijn laten zien dat dwingend recht een functie kan hebben bij consumentenbescherming (onder meer art. 5 softwarerichtlijn) en het veiligstellen van informatievrijheden (onder meer art. 15 databankenrichtlijn). Bij brief aan de Tweede Kamer, heeft de Minister van Justitie laten weten bepaalde niet voor afstand vatbare 'consumentenrechten' te willen introduceren, waarmee onder meer het browsen door cd-roms, het maken van een reserve kopie en het maken van opnamen voor raadpleging en waarneming op een later tijdstip of andere plaats door consumenten is gewaarborgd.⁽²⁶⁾

Hiernaast ligt er, zoals hiervoor opgemerkt, een rol voor het mededingingsrecht bij het vinden van een belans tussen enerzijds de rechten van de informatieconsument en anderzijds de macht van informatieproducenten.

Inzet van techniek
Ligt de positionering van de consumenten waar het het overeenkomstenrecht betreft veelal op het niveau van de wetgever en intermediaire organisaties, consumenten zelf staan ook instrumenten ter beschikking om hun positie op de informatiemarkt vorm te geven.

Op diverse juridische deelterreinen blijkt namelijk dat de informatiemarkt niet alleen wordt beïnvloed door de techniek, maar dat de techniek ook een rol kan spelen bij het reguleren van de positie van de consument op deze markt. Waar - ten gevolge van het feit dat elektronische informatie-uitwisselingsprocessen ongrijpbaar worden - de gestelde juridische normen nauwelijks te handhaven blijken te zijn, treden voor de juridische doeleinden technische alternatieven naar voren.

Gegeven bijvoorbeeld de machtsconstellatie waarin het gebruik van persoonsgegevens (op Internet) figureert, draait het in dit verband veelal om instrumenten die burgers pro-actief mogelijkheden bieden hun recht op zelfbeschikking vorm te geven. Internet-consumenten krijgen in toenemende mate de mogelijkheid vooraf hun voorkeur ten aanzien van het gebruik van hun persoonsgegevens te laten gelden. Zoals we hiervoor zagen, reikt de techniek daartoe de noodzakelijke instrumenten aan. Met name voor de positie van de consument is een goede voorlichting over deze technische mogelijkheden van belang.

Alhoewel de inzet van de techniek de consument enerzijds in een betere positie kan plaatsen, kleven er ook belangrijke nadelen aan de toepassing ervan. Met de diverse functies die de technische maatregelen kunnen bieden, heeft de producent ook een instrument in handen dat de toegang tot informatie en het gebruik van die informatie volledig dicteert. De praktijk leert namelijk dat tengevolge van de inzet van technische instrumenten, het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken buiten de contractuele relatie welhaast onmogelijk wordt. Wie geen contractuele relatie met een producent van informatie heeft, wordt het gebruik van deze informatie technisch onmogelijk gemaakt. Aldus kalft rechtmatig gebruik als onderdeel van het publiek domein af.⁽²⁷⁾ Daarbij zijn de rigide technische toepassingen en beveiligingsmechanismen als decoders en filteringprogramma's veelal niet geschikt te werken conform de fijnmazige normen en waarden die wij in ons juridisch systeem hebben opgenomen. Zo kan een technische beveiliging van een auteursrechtelijk beschermd werk geen onderscheid maken tussen inbreuk makend handelen en rechtmatig handelen, en treedt de vraag naar voren of een consument het recht heeft een dergelijke technische beveiliging te doorbreken ten behoeve van bijvoorbeeld het maken van de - rechtmatige - veiligheidskopie.

Kortom, we moeten voor ogen houden dat technische maatregelen zowel in positieve als negatieve zin een rol spelen bij het vormgeven van de positie van consumenten op de informatiemarkt.

Handhaving
Nauw in verband met de voorgaande aspecten, tenslotte, staat het aspect van de handhaving. Zo kunnen de rechten van consumenten deels met behulp van de techniek worden gewaarborgd. Daarnaast zijn er de traditionele wettelijke handhavingsinstrumenten.

Toch is in aanvulling daarop de inzet van andere instrumenten noodzakelijk en lijkt opnieuw een belangrijke rol weggelegd voor organisaties die zich sterk maken voor een adequate consumentenbescherming. Daarbij staat vast dat - gegeven het grensoverschrijdende karakter van Internettransacties - deze organisaties op een internationaal niveau zullen moeten samenwerken. Een belangrijke rol hierbij speelt inmiddels het International Marketing Supervision Network (ISMN)⁽²⁸⁾, een mondiaal samenwerkingsverband tussen consumentenorganisaties waarbij 29 landen zijn aangesloten. Ook andere instanties, zoals de International Society of Consumer and Competition Officials (ISCOO) en de Federal Trade Commission in de Verenigde Staten, trachten de positie van consumenten op de mondiale digitale markt te verbeteren. Tenslotte moet in dit verband worden gewezen op de werkzaamheden van de OECD. Deze organisatie is zeer actief waar het consumentenaangelegenheden en electronic commerce betreft. Zo besloot het op de Ministeriele Conferentie over dit onderwerp, gehouden in Ottawa in oktober 1998, om in 1999 te komen met "Guidelines for Consumer Protection in the context of electronic commerce".

Opvallend daarbij is dat veel van deze organisaties het Internet zelf gebruiken bij hun activiteiten. Zowel de ISMN als de Federal Trade Commission hebben zogenaamde 'sweeps' georganiseerd. Hierbij surfen de aangesloten organisaties in een gezamenlijke actie het Net af op zoek naar frauduleuze en misleidende praktijken. Naar de verdachte sites wordt een e-mail gestuurd met de mededeling dat de activiteiten niet in overeenstemming met geldende wet- en regelgeving zijn en men wordt verzocht de site aan te passen. Genoemd moeten ook worden de activiteiten van de zogenaamde Better Business Bureau's.⁽²⁹⁾ Behalve het bieden van digitale faciliteiten voor geschillenoplossing, hanteren deze BBBs een keurmerksysteem voor bedrijven waarvan de handelspraktijken in overeenstemming zijn met de geldende regels inzake consumentenbescherming. Tevens kan men er terecht voor informatie over misleidende sites.


5. Afsluiting
In het voorgaande is een beeld geschetst van de ontwikkelingen en overwegingen die een rol (moeten) spelen bij de zoektocht naar een invulling van het consumentenrecht in een virtuele wereld. Voor een belangrijk deel kent deze zoektocht een internationale dimensie. Toch zullen de uitkomsten van de zoektocht niet volledig internationaal bepaald zijn. Ze zullen mede afhangen van de specifieke nationaal-georiënteerde inbedding. Daarbij blijkt tevens dat het internationale antwoord op bepaalde problemen in belangrijke mate door de nationale argumenten en ervaringen te worden bepaald, hetgeen een nationale zoektocht van strategisch belang maakt. Kortom, in feite zal de zoektocht primair vanuit een nationale oriëntatie moeten worden opgezet. Daarbij zijn de volgende vier vragen leidend:

a). Wat willen we waar het ICT-ontwikkelingen zoals electronic commerce betreft en meer specifiek de positie van de consument in dat verband? Zo is ons land van oudsher een dienstenland en zal het zich als zodanig ook in een digitale omgeving moeten profileren. Wat betekent deze constatering voor het juridisch kader, waaronder het consumentenrecht, dat we wensen te stellen (bijvoorbeeld als het om rechtszekerheid gaat)?

b) In welk stadium bevinden de technologische ontwikkelingen zich? Vragen die hier aan de orde komen zijn: in hoeverre moeten bepaalde toepassingen zich eerst nog uitkristalliseren?, in welke mate weten we of bepaalde technologische ontwikkelingen stabiel zijn?, wat zijn de eisen en wensen ten aanzien van standaardisatie?

c). Met welke factoren en invloeden hebben we bij de normstelling rekening te houden? Het betreft hier dan allereerst de beschreven ontwikkelingen wat betreft de positie van consumenten op de informatiemarkt. Ook betreft het de internationale regels (EU, WTO, Raad van Europa) waar ons land aan gebonden is.

d) In welke juridische traditie vindt de inbedding van nieuwe normen plaats? Vragen die in dit verband aan de orde komen betreffen: hechten we als het om consumentenaangelegenheden gaat traditioneel aan zelfregulering boven sturing van bovenaf? welke traditie hebben we waar het algemene voorwaardenoverleg betreft? welke traditie kennen we als het om dwingendrechtelijke regelingen ten behoeve van consumentenbescherming gaat? wat dient de relatie tussen on-line en off-line normen te zijn?

Het voorgaande zou als een soort stappenplan kunnen fungeren bij het ontwikkelen van een op de specifieke situatie van ons land toegespitst juridisch kader waarbinnen de positie van de consument in een informatiemaatschappij adequaat tot zijn recht kan komen. Daarbij is het van essentieel belang de hiervoor besproken vijf randvoorwaarden voor ogen te houden.


1. "De tijd van de grote verwachtingen" is de titel van het vierde deel van de memoires van een der meest imposante Russische biografen Konstantin Pauskovskij. Het betreft het deel dat handelt over de eerste jaren van voorzichtig herstel en opbouw na de chaos tengevolge van de strijd tussen de bolsjewieken en hun diverse tegenstanders.
2. Hoogleraar recht en informatisering, Centrum voor recht, bestuur en informatisering, Katholieke Universiteit Brabant.
3. In; Management & Informatie, no. 1 1999, p. 21.
4. Geciteerd in: A. Etzioni, "Privacy Needs Protection from Information Mongers", International Herald Tribune, 7 april 1999, p. 7.
5. Zie hierover: J.E.J. Prins, E. Schreuders, "Ingrediënten voor een nieuw privacy-arrangement", Tijdschrift voor Consumentenrecht, 1999/5, pp. 431-443.
6. Vgl. J.E.J. Prins, "Wet bescherming persoonsgegevens: agenda voor een discussie", in: Privacy geregistreerd. Visies op de maatschappelijke betekenis van privacy, Rathenau Instituut, 1998 p. 238.
7. Zie hierover het hoofdstuk van D. Visser in deze bundel.
8. Caching is de tijdelijke opslag van materiaal in het werkgeheugen in het werkgeheugen van een computer of een lokale server om zodoende het herhaald opvragen van dit materiaal te versnellen. Overigens wordt door Quadvlieg betoogd dat caching een vorm van exploitatie is omdat providers zich hiermee van elkaar kunnen onderscheiden.
9. Deze visie sluit aan bij hetgeen recentelijk over de toekomst van het consumentenrecht is opgemerkt. Vgl. E.H. Hondius, "Kroniek van het consumentenrecht", NJB 1999.
10. Zie: P.B. Gaasbeek, "Mededingingswet; beschermheer van de consument", Tijdschrift voor Consumentenrecht 1998, p. 13-21.
11. Bij een ontkennend antwoord op de vraag, zouden consumenten op basis van art. 7:47 (koop van een vermogensrecht, bijvoorbeeld een licentie) alsnog op een belangrijke mate van bescherming kunnen rekenen.
12. Richtlijn 93/13 van 5 april 1993, PbEG 1993 L 95/29.
13. Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment, New York: United Nations 1997 (http://www.un.or.at/uncitral).
14. Hiernaast kan deze dienen ter identificatie of authenticatie, maar ook kan deze de functie van wilsuiting en autorisatie vervullen. Te denken valt verder aan de garantie dat de persoon die de betreffende handtekening plaatste in principe niet kan ontkennen dat de ondertekende verklaring van hem of haar afkomstig is.
15. Zie in deze zin: R.E.van Esch, Electronic Data Interchange (EDI) en het vermogensrecht, Deventer 1999, p. 195.
16. Handelingen II 1998/99, 25880, nr. 3.
17. Overigens breekt Internet niet alleen de transparantie af. Ze vergroot ook transparantie. Immers, met behulp van technieken als electronic monitoring kan een goed beeld worden verkregen van het functioneren van organisaties, markten, doelgroepen, beleidsvelden, klanten en burgers. Met het vergroten van de transparantie van handelingen van consumenten neemt het risico voor privacyaantasting toe. Nieuwe doelgroepen kunnen worden opgespoord én gecreëerd. Ons digitale profiel is daarmee geboren.
18. Richtlijn 97/7EG van 20 mei 1997. De richtlijn wordt momenteel in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd.
19. COM(1998) 586 def. van 18 november 1998.
20. Handelingen II 1998/99, 25880.
21. SER Advies Commissie Consumentenaangelegenheden 98/09, 26 mei 1998.
22. Vgl. ook de twee themanummers over dit onderwerp van het Tijdschrift voor Consumentenrecht, nr. 3 1997 en nr. 5 1998.
23. Vgl. hierover het voornoemde SER-advies, pp. 64-66.
24. N. Elkin-Koren, "Copyright Policy and the Limits of Freedom of Contract", Berkeley Technology Law Journal (12) 1997-I, pp. 105-106.
25. Zie hierover uitgebreid: P.B. Hugenholtz, "Het Internet: het auteursrecht voorbij?", Recht en Internet, Handelingen NJV 1998, pp. 236-243.
26. Brief van de Minister van Justitie, d.d 10 mei 1999, TK 26 533, nr. 1. Zie hierover ook het Advies over Auteursrecht, naburige rechten en de nieuwe media, Commissie Auteursrecht, augustus 1998, p. 29.
27. Vgl. J. Phillips, "The Diminishing Domain", EIPR 1996-8, p. 429.
28. Meer over deze organisatie: www.imsnricc.org/imsn/activities.htm
29. www.bbb.org