International Law, Articles

Nucleaire wapens in het internationale recht. Advies van het Internationaal Gerechtshof van 8 juli 1996 over de rechtmatigheid van de dreiging met of het gebruik van nucleaire wapens



Prof.dr. E.M.H. Hirsch Ballin

Het Hof is unaniem van oordeel dat een bedreiging met of gebruik van geweld met nucleaire wapens dat in strijd is met artikel 2, vierde lid, van het Handvest van de Verenigde Naties en niet voldoet aan alle vereisten van artikel 51 ("het inherente recht tot individuele en collectieve zelfverdediging in geval van een gewapende aanval") onrechtmatig is.
Het Hof is voorts unaniem van oordeel dat een bedreiging met of gebruik van nucleaire wapens onderworpen is aan het internationaal recht voor gewapende conflicten, in het bijzonder de beginselen en regels van het internationale humanitaire recht, alsmede aan specifieke verdragsverplichtingen inzake nucleaire wapens.
Met zeven tegen zeven stemmen, waarbij de stem van de President de doorslag heeft gegeven, is het Hof van oordeel dat bijgevolg de bedreiging met of het gebruik van nucleaire wapens in het algemeen in strijd zou zijn met de regels van internationaal recht die op gewapende conflicten van toepassing zijn en in het bijzonder met de beginselen en regels van humanitair recht. Gezien de huidige stand van het internationale recht en de feitelijke gegevens waarover het beschikt, kan het Hof echter niet definitief vaststellen of de bedreiging met of het gebruik van nucleaire wapens al dan niet rechtmatig zou zijn in uiterste omstandigheden van zelfverdediging waarbij het voortbestaan zelf van een Staat op het spel zou staan.

De taak van het Internationaal Gerechtshof
Het Internationaal Gerechtshof, een van de hoofdorganen van de Verenigde Naties (zie artikel 7 van het Handvest), kan - naast zijn taken ter bindende beslechting van geschillen - ook gevolg geven aan een verzoek van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties of de Veiligheidsraad "advies uit te brengen betreffende juridische kwesties" (artikel 95 Handvest en artikel 65 van het Statuut van het Hof). Op 15 december 1994 had de Algemene Vergadering in de met 78 tegen 43 (waaronder het Koninkrijk der Nederlanden) stemmen � bij 38 onthoudingen � aangenomen Resolutie 49/75K besloten het Hof advies te vragen over de rechtmatigheid van bedreiging met of gebruik van nucleaire wapens: 'Is the threat or use of nuclear weapons in any circumstance permitted under international law?'. Dit onderwerp is in de internationaal-rechtelijke literatuur sterk omstreden (zie voor een overzicht W.M. Evan en L.K. Aggarwal in: W.M. Evan en V.P. Nanda, eds., Nuclear Proliferation and the Legality of Nuclear Weapons, Lanham 1995, pp. 315-330). De World Health Organization had al ruim een jaar eerder een dergelijke adviesaanvraag tot het Hof gericht; gespecialiseerde organisaties van de Verenigde Naties kunnen namelijk op grond van artikel 96 van het Handvest ook daartoe bevoegd worden verklaard. De adviesaanvrage van de WHO was echter volgens het Hof � dat zich hierover eveneens op 8 juli 1996 uitsprak � niet ontvankelijk omdat de competentie van de WHO de volksgezondheid betreft. Nucleaire wapens bedreigen zonder twijfel de volksgezondheid en het milieu, maar de taken van de WHO inzake zulke gevolgen hangen niet af van de rechtmatigheid van het gebruik van nucleaire wapens:

'there is no doubt that questions concerning the use of force, the regulation of armaments and disarmament are within the competence of the United Nations and lie outside that of the specialized agencies'.

Wanneer wij nu de aandacht richten op het advies op verzoek van de Algemene Vergadering, blijkt de ontvankelijkheid daar geen punt te zijn. Het feit dat de vraag behalve juridische ook politieke aspecten vertoont kon daaraan evenmin afdoen:

'12. The question put to the Court has a relevance to many aspects of the activities and concerns of the General Assembly including those relating to the threat or use of force in international relations, the disarmament process, and the progressive development of international law. The General Assembly has a longstanding interest in these matters and in their relation to nuclear weapons. (�)
13. (�)The fact that this question also has political aspects, as, in the nature of things, is the case with so many questions which arise in international life, does not suffice to deprive it of its character as a "legal question" and to "deprive the Court of a competence expressly conferred on it by its Statute" (�).'

Het Hof zag (op één rechter na) ook geen reden om gebruik te maken van zijn bevoegdheid op grond van "compelling reasons" het geven van advies af te wijzen. Een aantal staten had dat bepleit, met als argument dat de gestelde vraag aan de hand van het geldende internationale recht helemaal niet zou kunnen worden beantwoord:

'18. Finally, it has been contended by some States that in answering the question posed, the Court would be going beyond its judicial role and would be taking upon itself a law-making capacity. It is clear that the Court cannot legislate, and, in the circumstances of the present case, it is not called upon to do so. Rather its task is to engage in its normal judicial function of ascertaining the existence or otherwise of legal principles and rules applicable to the threat or use of nuclear weapons. The contention that the giving of an answer to the question posed would require the Court to legislate is based on a supposition that the present corpus juris is devoid of relevant rules in this matter. The Court could not accede to this argument; it states the existing law and does not legislate. This is so even if, in stating and applying the law, the Court necessarily has to specify its scope and sometimes note its general trend.'

Het overgrote deel van de rechters zag hier dus wel een taak voor het Hof. Met de zojuist geciteerde overweging onderstreepte het Hof zijn toonaangevende rol in de rechtsontwikkeling. Wanneer men deze vergelijkt met de rol van de rechter in het nationale recht, moet men letten op het feit dat een systematisch te werk gaande wetgevende autoriteit in het internationale recht ontbreekt. In het verleden werd daarop de mening gebaseerd dat de soevereiniteit van staten onbeperkt was, tenzij een inperking uit verdragen of gewoonterecht voortvloeide. Voor die opvatting wordt vaak - ook in het advies - verwezen naar het befaamde Lotus-arrest van het Permanente Hof van Internationale Justitie van 9 september 1927, waarover verderop meer. In het huidige internationale recht moeten staten echter ook de onder meer in het Handvest omschreven behoorlijkheidsnormen aanvaarden, waarvan de betekenis in de praktijk van de hoofdorganen der Verenigde Naties en in het bijzonder de jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof wordt gepreciseerd. Volgens artikel 38 van zijn Statuut kan het Hof uit de volgende rechtsbronnen putten:

'a. internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard, waarin regels worden vastgelegd die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken staten worden erkend;
b. internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde algemene praktijk;
c. de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen; d. (�) rechterlijke beslissingen, alsmede de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers der verschillende naties, als hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregels.'

De adviesaanvrage over de rechtmatigheid van de dreiging met en het gebruik van nucleaire wapens bracht het Hof middenin deze fascinerende taak, bij te dragen aan de rechtsontwikkeling op een terrein waar machtsverhoudingen zich door de kracht van een opkomende internationale publieke opinie allengs meer laten temmen. Tegen alle cynische wereldbeschouwingen in moet immers worden geconstateerd dat dit te danken is aan kritische tegenkrachten � voor zover ze democratieën zijn, ook binnen de grenzen van nucleaire mogendheden � die idealen op de rechtsontwikkeling doen inwerken.
Juist waar het gaat om de normering van wapengebruik, is dat niet nieuw. De eerste verdragen ter beperking van het geweld in oorlogssituaties waren tenslotte ook het resultaat van idealistische maatschappelijke initiatieven. Het was de Zwitser Henri Dunant wiens waarneming van de ellende bij de slag van Solferino � waar veertigduizend soldaten gewond raakten � hem ertoe bracht de stoot te geven tot de oprichting van het Internationale Comité van het Rode Kruis in 1863 te Genève. Deze organisatie nam het voortouw bij de opstelling van een reeks verdragen ter bescherming van de slachtoffers van oorlogsvoering, te beginnen met het Verdrag van Genève over de bescherming van gewonde militairen van 1864.

De internationaal-rechtelijke normering van het gebruik van wapens
Sinds het eind van de vorige eeuw heeft het internationale recht een steeds indringender normering ontwikkeld inzake het gebruik van wapens. In 1868 kwam in St. Petersburg de eerste overeenkomst tot stand die bepaalde wapens, namelijk in het lichaam van de slachtoffers exploderende lichte projectielen, verbood. De Haagse Vredesconferenties van 1899 en 1907 leidden tot een verbod van dum-dumkogels naast een algemene codificatie van het oorlogsrecht (in het bijzonder in het Landoorlogreglement). Het omvangrijke gebruik van gifgas in de Eerste Wereldoorlog vormde de aanleiding tot het verbod daarvan in het Gifgasprotocol, dat in 1925 in Genève werd ondertekend. Verdragen gericht tegen bacteriologische wapens � die trouwens ook reeds onder het Gifgasprotocol vielen � en chemische wapens kwamen in respectievelijk 1972 en 1993 tot stand. Daarnaast bestaan nog talrijke andere verdragen met uiteenlopende reikwijdte.
De voortschrijdende normering ter beperking van geweld in het internationale recht betreft dus zowel het gebruik als het voorhanden hebben van bepaalde soorten wapens. In de strafmaatregelen tegen Irak waren de (voorbereidingen van) verdragsschendingen op dit punt door het bewind van Saddam Hussein een belangrijke factor. Inzake nucleaire wapens is men echter niet verder gekomen dan een � met veel moeite verlengd � verdrag ter voorkoming van de verdere verspreiding ("proliferatie") daarvan. Een verdrag inzake het geoorloofde gebruik van nucleaire wapens is er echter niet, en zou zich ook slecht verdragen met het streven dit soort wapens de wereld uit te helpen. De overtuiging groeit integendeel dat zulke wapens er helemaal niet mogen zijn.

Een verdeeld Internationaal Gerechtshof
Het Internationaal Gerechtshof is alleen met grote moeite tot een advies gekomen. Weliswaar was het unaniem in de � op zichzelf voor de hand liggende � beoordeling dat bedreiging met en gebruik van nucleaire wapens aan de eisen van het internationale recht, in het bijzonder die van het Handvest, moeten voldoen, maar de vraag of er verder beperkingen gelden kreeg een antwoord waar zeven rechters vóór en zeven tegen waren. Het werd aanvaard doordat de stem van de (toenmalige) President, de Algerijnse rechter Mohammed Bedjaoui de doorslag gaf. In de overwegingen die tot het dictum (� 105, zie hieronder) leidden, zette het Hof vijf stappen om tot zijn afwegingen te komen. Het is van belang deze stappen bij de interpretatie van het advies te betrekken, temeer omdat het Hof in de laatste overweging vóór het dictum (� 104) aangeeft "that its reply to the question put to it by the General Assembly rests on the totality of the legal grounds set forth by the Court above (paragraphs 20 to 103), each of which is to be read in the light of the others."

De uitzonderlijke aard van nucleaire wapens
Het Hof gaat allereerst in op het uitzonderlijke aard van nucleaire wapens, waaruit door voorstanders van een algemeen verbod was afgeleid dat het gebruik ervan het verbod van genocide (neergelegd in een Conventie van 9 december 1948) en de internationaal-rechtelijke normen ter bescherming van het milieu aantast. Deze aspecten kunnen weliswaar een rol spelen, maar leiden niet tot een algemene conclusie:

'26. (�)The Court would point out in that regard that the prohibition of genocide would be pertinent in this case if the recourse to nuclear weapons did indeed entail the element of intent, towards a group as such, required by the provision quoted above. In the view of the Court, it would only be possible to arrive at such a conclusion after having taken due account of the circumstances specific to each case.

33. The Court thus finds that while the existing international law relating to the protection and safeguarding of the environment does not specifically prohibit the use of nuclear weapons, it indicates important environmental factors that are properly to be taken into account in the context of the implementation of the principles and rules of the law applicable in armed conflict.'

Wel zal de aard van nucleaire wapens een rol moeten spelen bij de beoordeling of de dreiging en het gebruik ervan zich verdragen met het internationale recht betreffende het gebruik van geweld:

'35. (�) the fusion or fission of the atom (�) releases not only immense quantities of heat and energy, but also powerful and prolonged radiation. (�) These characteristics render the nuclear weapon potentially catastrophic. The destructive power of nuclear weapons cannot be contained in either space or time. They have the potential to destroy all civilization and the entire ecosystem of the planet.
The radiation released by a nuclear explosion would affect health, agriculture, natural resources and demography over a very wide area. Further, the use of nuclear weapons would be a serious danger to future generations. Ionizing radiation has the potential to damage the future environment, food and marine ecosystem, and to cause genetic defects and illness in future generations.
36. In consequence, in order correctly to apply to the present case the Charter law on the use of force and the law applicable in armed conflict, in particular humanitarian law, it is imperative for the Court to take account of the unique characteristics of nuclear weapons, and in particular their destructive capacity, their capacity to cause untold human suffering, and their ability to cause damage to generations to come.'

Het verbod van geweld en het recht op zelfverdediging

De tweede stap in de overwegingen van het Hof betreft de algemene regels over het gebruik van geweld in de internationale betrekkingen. Het oude volkenrecht ging tot in de jaren twintig van deze eeuw uit van het principieel geoorloofd-zijn van oorlog. Zo schreef L. Oppenheim in 1906 in zijn vermaarde handboek International Law (Vol. II: War and Neutrality, London 1906, pp. 52-53): "fanatics of international peace, as well as those innumerable individuals who cannot grasp the idea of a law between Sovereign States, frequently consider war and law inconsistent. They quote the fact that wars are frequently waged by States as a proof against the very existence of an International Law. It is not difficult to show the absurdity of this opinion. As States are Sovereign, and as consequently no central authority can exist above them able to enforce compliance with its demands, war cannot always be avoided. International Law recognises this fact, but at the same time provides regulations with which belligerents have to comply."
Het in 1928 in Parijs gesloten multilateraal verdrag tot het afstand doen van de oorlog (het Kellogg-Briand-pact) vormde een keerpunt in de internationaal-rechtelijke beoordeling van de oorlogsvoering. Het daarin neergelegde verbod werd in 1945 als volgt in het Handvest van de Verenigde Naties gepreciseerd:

De bedoeling van dit samenstel van bepalingen is, de bres die het recht op individuele en collectieve zelfverdediging onvermijdelijk in het geweldverbod slaat, zo klein mogelijk te houden. In die context beoordeelt het Hof ook de rechtmatigheid van de bedreiging met of het gebruik van nucleaire wapens, alhoewel de aangehaalde bepalingen van het Handvest

'39. (�) do not refer to specific weapons. They apply to any use of force, regardless of the weapons employed. The Charter neither expressly prohibits, nor permits, the use of any specific weapon, including nuclear weapons. A weapon that is already unlawful per se, whether by treaty or custom, does not become lawful by reason of its being used for a legitimate purpose under the Charter.
40. The entitlement to resort to self-defence under Article 51 is subject to certain constraints. Some of these constraints are inherent in the very concept of self-defence. Other requirements are specified in Article 51.
41. The submission of the exercise of the right of self-defence to the conditions of necessity and proportionality is a rule of customary international law. As the Court stated in the case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (I.C.J. Reports 1986, p. 94, para. 176): "there is a specific rule whereby self-defence would warrant only measures which are proportional to the armed attack and necessary to respond to it, a rule well established in customary international law". This dual condition applies equally to Article 51 of the Charter, whatever the means of force employed.
42. The proportionality principle may thus not in itself exclude the use of nuclear weapons in self-defence in all circumstances. But at the same time, a use of force that is proportionate under the law of self-defence, must, in order to be lawful, also meet the requirements of the law applicable in armed conflict which comprise in particular the principles and rules of humanitarian law.'

De overwegingen van het Hof sluiten het gebruik van nucleaire wapens in het kader van een door het Handvest gelegitimeerde individuele of collectieve zelfverdediging niet bij voorbaat uit, voor zover deze aan de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid voldoet. Dat sluit echter niet de mogelijkheid uit dat het gebruik van deze wapens op andere aan verdragen ontleende gronden moet worden afgewezen:

'53. The Court must therefore now examine whether there is any prohibition of recourse to nuclear weapons as such; it will first ascertain whether there is a conventional prescription to this effect.'

Verdragen
Vandaar dat het Hof in de derde stap van zijn argumentatie welke verdragen van belang zijn inzake de bedreiging met of het gebruik van nucleaire wapens. Allereerst gaat het Hof in op de mogelijkheid dat nucleaire wapens moeten worden beschouwd als giftige wapens zoals in 1899, 1907 en 1925 internationaal verboden. Omdat deze verboden nooit zijn opgevat als mede gericht tegen nucleaire wapens, verwerpt het Hof deze mogelijkheid (� 55-56). Het wijst erop (� 57) dat veeleer via specifieke verdragen bepaalde massavernietigingswapens worden verboden, laatstelijk de ontwikkeling, de productie en het in voorraad hebben van bacteriologische wapens (verdrag van 10 april 1972) en van chemische wapens (verdrag van 13 januari 1993). Inzake nucleaire wapens geeft het Hof vervolgens een opsomming (� 58-63) van de diverse verdragen gericht tegen de verwerving en het bezit van nucleaire wapens, de verdragen die proeven met kernwapens verbieden en de verdragen waarbij kernwapenvrije zones zijn ingesteld, zoals Antarctica en Latijns-Amerika. Het belangrijkste van deze verdragen is dat van 1 juli 1968, in 1995 voor onbepaalde tijd verlengd, inzake de non-proliferatie van nucleaire wapens.
Het samenstel van deze verdragen wijst weliswaar op een groeiend besef van de gevaren van nucleaire bewapening, maar maakt tegelijk duidelijk � ook in de aan verschillende verdragen toegevoegde verklaringen en voorbehouden � dat het stadium van een algemeen verbod nog niet is bereikt:

'62. The Court notes that the treaties dealing exclusively with acquisition, manufacture, possession, deployment and testing of nuclear weapons, without specifically addressing their threat or use, certainly point to an increasing concern in the international community with these weapons; the Court concludes from this that these treaties could therefore be seen as foreshadowing a future general prohibition of the use of such weapons, but they do not constitute such a prohibition by themselves. (�)'

Internationaal gewoonterecht
De vierde stap in de argumentatie van het Hof betreft de mogelijkheid dat internationaal gewoonterecht de bedreiging met of het gebruik van nucleaire wapens verbiedt.

'64. The Court will now turn to an examination of customary international law to determine whether a prohibition of the threat or use of nuclear weapons as such flows from that source of law. As the Court has stated, the substance of that law must be "looked for primarily in the actual practice and opinio juris of States" (Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, p. 29, para. 27).'

Een argument daarvóór kan worden ontleend aan de herhaalde uitspraken van die strekking door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, te beginnen met haar resolutie 1653 (XVI) van 24 november 1961. Daartegen pleit echter dat deze resoluties door een belangrijke minderheid werden afgewezen. Het Hof kon hierin niet meer zien dan een groeiende overtuiging is dat nucleaire wapens niet mogen worden gebruikt. De steun voor de opvatting dat ze door hun oorlog-afschrikkende werking worden gelegitimeerd is echter nog zo sterk dat het nog niet kan concluderen tot de gelding van een gewoonterechtelijk verbod.

'70. The Court notes that General Assembly resolutions, even if they are not binding, may sometimes have normative value. They can, in certain circumstances, provide evidence important for establishing the existence of a rule or the emergence of an opinio juris. To establish whether this is true of a given General Assembly resolution, it is necessary to look at its content and the conditions of its adoption; it is also necessary to see whether an opinio juris exists as to its normative character. Or a series of resolutions may show the gradual evolution of the opinio juris required for the establishment of a new rule.
71. Examined in their totality, the General Assembly resolutions put before the Court declare that the use of nuclear weapons would be "a direct violation of the Charter of the United Nations"; and in certain formulations that such use "should be prohibited". The focus of these resolutions has sometimes shifted to diverse related matters; however, several of the resolutions under consideration in the present case have been adopted with substantial numbers of negative votes and abstentions; thus, although those resolutions are a clear sign of deep concern regarding the problem of nuclear weapons, they still fall short of establishing the existence of an opinio juris on the illegality of the use of such weapons.
(�)
73. Having said this, the Court points out that the adoption each year by the General Assembly, by a large majority, of resolutions recalling the content of resolution 1653 (XVI), and requesting the member States to conclude a convention prohibiting the use of nuclear weapons in any circumstance, reveals the desire of a very large section of the international community to take, by a specific and express prohibition of the use of nuclear weapons, a significant step forward along the road to complete nuclear disarmament. The emergence, as lex lata, of a customary rule specifically prohibiting the use of nuclear weapons as such is hampered by the continuing tensions between the nascent opinio juris on the one hand, and the still strong adherence to the practice of deterrence on the other.'

De beginselen en regels van het internationale humanitaire recht
Daarmee komt het Hof uit bij de kritieke laatste stap in zijn argumentatie, namelijk de verhouding tussen nucleaire wapens en de beginselen en regels van het internationale humanitaire recht. Daaraan voegt het een korte passage toe betreffende de sinds 1907 in de Vijfde Haagse Conventie verankerde verplichting, de neutraliteit van staten in geval van oorlog te respecteren.
Het internationale humanitaire recht keert zich zowel tegen onnodig lijden van militairen als tegen het betrekken van de burgerbevolking in de oorlogsvoering. Op beide punten zijn nucleaire wapens evident verdacht, terwijl de grensoverschrijdende gevolgen van nucleair wapengebruik neutrale staten bedreigt. Het Hof onderkent in zijn overwegingen dat deze regels en beginselen de geoorloofdheid van nucleair wapengebruik inperken:

'75. A large number of customary rules have been developed by the practice of States and are an integral part of the international law relevant to the question posed. The "laws and customs of war" -- as they were traditionally called � were the subject of efforts at codification undertaken in The Hague (including the Conventions of 1899 and 1907), and were based partly upon the St. Petersburg Declaration of 1868 as well as the results of the Brussels Conference of 1874. This "Hague Law" and, more particularly, the Regulations Respecting the Laws and Customs of War on Land, fixed the rights and duties of belligerents in their conduct of operations and limited the choice of methods and means of injuring the enemy in an international armed conflict. One should add to this the "Geneva Law" (the Conventions of 1864, 1906, 1929 and 1949), which protects the victims of war and aims to provide safeguards for disabled armed forces personnel and persons not taking part in the hostilities. These two branches of the law applicable in armed conflict have become so closely interrelated that they are considered to have gradually formed one single complex system, known today as international humanitarian law. The provisions of the Additional Protocols of 1977 give expression and attest to the unity and complexity of that law.
76. Since the turn of the century, the appearance of new means of combat has -- without calling into question the longstanding principles and rules of international law -- rendered necessary some specific prohibitions of the use of certain weapons(�)
77. All this shows that the conduct of military operations is governed by a body of legal prescriptions. (�)
78. The cardinal principles contained in the texts constituting the fabric of humanitarian law are the following. The first is aimed at the protection of the civilian population and civilian objects and establishes the distinction between combatants and noncombatants; States must never make civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are incapable of distinguishing between civilian and military targets. According to the second principle, it is prohibited to cause unnecessary suffering to combatants: it is accordingly prohibited to use weapons causing them such harm or uselessly aggravating their suffering. In application of that second principle, States do not have unlimited freedom of choice of means in the weapons they use.'

Alhoewel al de genoemde verdragen en die betreffende de positie van neutrale staten gespeend zijn van een specifieke verwijzing naar nucleaire wapens verwerpt het Hof de mening

'86. (�)that the established principles and rules of humanitarian law applicable in armed conflict did not apply to nuclear weapons. Such a conclusion would be incompatible with the intrinsically humanitarian character of the legal principles in question which permeates the entire law of armed conflict and applies to all forms of warfare and to all kinds of weapons, those of the past, those of the present and those of the future.
(�)
89. The Court finds that as in the case of the principles of humanitarian law applicable in armed conflict, international law leaves no doubt that the principle of neutrality, whatever its content, which is of a fundamental character similar to that of the humanitarian principles and rules, is applicable (subject to the relevant provisions of the United Nations Charter), to all international armed conflict, whatever type of weapons might be used.'

Afwegingen
Na deze stappen te hebben gezet, komt het Hof tot zijn afwegingen, die � niet alleen blijkens de stemverhoudingen, maar ook blijkens de tekst zelf moeilijk op één lijn waren te brengen. Daarbij werd het recht op zelfverdediging � mits noodzakelijk en evenredig - met name geconfronteerd met het humanitaire internationale recht en het beginsel van de neutraliteit. Het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, die net als vele andere staten gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid zich door het Hof te doen horen, betoogden dat het bijvoorbeeld op volle zee of in dun bevolkte gebieden mogelijk zou zijn nucleaire wapens zo in te zetten dat ze vrijwel alleen militaire doelen treffen. Dat overtuigde het Hof niet, maar het voelde zich ook niet in staat deze opvatting te weerleggen:

'94. The Court would observe that none of the States advocating the legality of the use of nuclear weapons under certain circumstances, including the "clean" use of smaller, low yield, tactical nuclear weapons, has indicated what, supposing such limited use were feasible, would be the precise circumstances justifying such use; nor whether such limited use would not tend to escalate into the all-out use of high yield nuclear weapons. This being so, the Court does not consider that it has a sufficient basis for a determination on the validity of this view.'

Evenmin echter vond het Hof voldoende gronden om het inzetten van nucleaire wapens zonder meer af te wijzen. Dat brengt het tot de volgende � bijna afsluitende � overwegingen:

'95. Nor can the Court make a determination on the validity of the view that the recourse to nuclear weapons would be illegal in any circumstance owing to their inherent and total incompatibility with the law applicable in armed conflict. Certainly, as the Court has already indicated, the principles and rules of law applicable in armed conflict -- at the heart of which is the overriding consideration of humanity -- make the conduct of armed hostilities subject to a number of strict requirements. Thus, methods and means of warfare, which would preclude any distinction between civilian and military targets, or which would result in unnecessary suffering to combatants, are prohibited. In view of the unique characteristics of nuclear weapons, to which the Court has referred above, the use of such weapons in fact seems scarcely reconcilable with respect for such requirements. Nevertheless, the Court considers that it does not have sufficient elements to enable it to conclude with certainty that the use of nuclear weapons would necessarily be at variance with the principles and rules of law applicable in armed conflict in any circumstance.
96. Furthermore, the Court cannot lose sight of the fundamental right of every State to survival, and thus its right to resort to self-defence, in accordance with Article 51 of the Charter, when its survival is at stake.
Nor can it ignore the practice referred to as "policy of deterrence", to which an appreciable section of the international community adhered for many years. The Court also notes the reservations which certain nuclear-weapon States have appended to the undertakings they have given, notably under the Protocols to the Treaties of Tlatelolco and Rarotonga, and also under the declarations made by them in connection with the extension of the Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons, not to resort to such weapons.
97. Accordingly, in view of the present state of international law viewed as a whole, as examined above by the Court, and of the elements of fact at its disposal, the Court is led to observe that it cannot reach a definitive conclusion as to the legality or illegality of the use of nuclear weapons by a State in an extreme circumstance of selfdefence, in which its very survival would be at stake.'

De aandacht verdient dat de laatst aangehaalde zin het recht op zelfverdediging nauwer omschrijft dan onderdeel 2E van het dictum: "its very survival" lijkt het inzetten van nucleaire wapens in het kader van collectieve zelfverdediging (bijvoorbeeld op grond van artikel 5 van het Noord-Atlantisch Verdrag) uit te sluiten; "the very survival of a State" in het dictum doet dit echter niet, en dat moet bij de interpretatie de doorslag geven (vgl. hierover ook R.A. Falk in American Journal of International Law Vol. 91/1, 1997, pp. 68-69).

De toegift van het Hof: een verplichting tot onderhandelen
De bevindingen die het Hof naar zijn eigen (meerderheids)inzicht beletten tot een volledig antwoord op de door de Algemene Vergadering gestelde veraag te komen, is binnen en buiten het Hof gekritiseerd als een ontoelaatbaar non liquet: de rechter onthoudt zich van een oordeel omdat de zaak niet tot klaarheid kan worden gebracht. In een krachtig gestelde dissenting opinion keert de Britse rechter Rosalyn Higgins zich in het bijzonder tegen het dankzij de stem van de President aanvaarde onderdeel 2E van het dictum (dispositif): "The phraseology of paragraph 2E of the dispositif raises all these questions and answers none of them."
Het besef van dit open eind zal het Hof wellicht hebben gestimuleerd aan de eigenlijke beoordeling van de rechtmatigheid van de bedreiging met of het gebruik van nucleaire wapens een anantal overwegingen toe te voegen die de verantwoordelijkheid voor een afdoende beantwoording teruglegt bij de internationale gemeenschap. Deze dient door onderhandeling te komen tot een goed controleerbare algemene nucleaire ontwapening:

'98. Given the eminently difficult issues that arise in applying the law on the use of force and above all the law applicable in armed conflict to nuclear weapons, the Court considers that it now needs to examine one further aspect of the question before it, seen in a broader context.
In the long run, international law, and with it the stability of the international order which it is intended to govern, are bound to suffer from the continuing difference of views with regard to the legal status of weapons as deadly as nuclear weapons. It is consequently important to put an end to this state of affairs: the long-promised complete nuclear disarmament appears to be the most appropriate means of achieving that result.
99. In these circumstances, the Court appreciates the full importance of the recognition by Article VI of the Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons of an obligation to negotiate in good faith a nuclear disarmament. This provision is worded as follows:
"Each of the Parties to the Treaty undertakes to pursue negotiations in good faith on effective measures relating to cessation of the nuclear arms race at an early date and to nuclear disarmament, and on a treaty on general and complete disarmament under strict and effective international control.
The legal import of that obligation goes beyond that of a mere obligation of conduct; the obligation involved here is an obligation to achieve a precise result -- nuclear disarmament in all its aspects -- by adopting a particular course of conduct, namely, the pursuit of negotiations on the matter in good faith.
100. This twofold obligation to pursue and to conclude negotiations formally concerns the 182 States parties to the Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons, or, in other words, the vast majority of the international community.
Virtually the whole of this community appears moreover to have been involved when resolutions of the United Nations General Assembly concerning nuclear disarmament have repeatedly been unanimously adopted. Indeed, any realistic search for general and complete disarmament, especially nuclear disarmament, necessitates the cooperation of all States.'

Dictum
De slotsom van het door het Hof uitgebrachte advies is de volgende:

'105. For these reasons,
THE COURT,
(1) By thirteen votes to one,
Decides to comply with the request for an advisory opinion;
(2) Replies in the following manner to the question put by the General Assembly:
A. Unanimously,
There is in neither customary nor conventional international law any specific authorization of the threat or use of nuclear weapons;
B. By eleven votes to three,
There is in neither customary nor conventional international law any comprehensive and universal prohibition of the threat or use of nuclear weapons as such;
C. Unanimously,
A threat or use of force by means of nuclear weapons that is contrary to Article 2, paragraph 4, of the United Nations Charter and that fails to meet all the requirements of Article 51, is unlawful;
D. Unanimously,
A threat or use of nuclear weapons should also be compatible with the requirements of the international law applicable in armed conflict, particularly those of the principles and rules of international humanitarian law, as well as with specific obligations under treaties and other undertakings which expressly deal with nuclear weapons;
E. By seven votes to seven, by the President's casting vote,
It follows from the above-mentioned requirements that the threat or use of nuclear weapons would generally be contrary to the rules of international law applicable in armed conflict, and in particular the principles and rules of humanitarian law;
However, in view of the current state of international law, and of the elements of fact at its disposal, the Court cannot conclude definitively whether the threat or use of nuclear weapons would be lawful or unlawful in an extreme circumstance of selfdefence, in which the very survival of a State would be at stake;
F. Unanimously,
There exists an obligation to pursue in good faith and bring to a conclusion negotiations leading to nuclear disarmament in all its aspects under strict and effective international control.'

Een onvoltooide rechtsontwikkeling
De worsteling waarvan het advies van het Hof blijk geeft, laat een rechtsontwikkeling zien die sinds de nucleaire wapenwedloop van de Koude Oorlog weliswaar aanzienlijk is voortgeschreden, maar haar doel nog moet bereiken. De interne verdeeldheid van het Hof blijkt niet alleen uit de precaire stemverhouding bij het crucuiale onderdek 2E van het dictum, maar ook uit de uitgebreid gemotiveerde declarations en individual, separate en dissenting opinions van alle veertien rechters. De worsteling waarvan het advies van het Hof blijk geeft, laat een rechtsontwikkeling zien die sinds de nucleaire wapenwedloop van de Koude Oorlog weliswaar aanzienlijk is voortgeschreden, maar haar doel nog moet bereiken. De interne verdeeldheid van het Hof blijkt niet alleen uit de precaire stemverhouding bij het cruciale onderdeel 2E van het dictum, maar ook uit de uitgebreid gemotiveerde declarations, individual opinions, separate opinion en dissenting opinion van alle veertien rechters. De vice-president Stephen M. Schwebel, afkomstig uit de Verenigde Staten, bepleit in zijn dissenting opinion een ruimere acceptatie van dreiging met nucleaire wapens. Daarbij wijst hij op het aan deze dreiging toegeschreven uitblijven van chemische oorlogvoering door Irak ten tijde van de operatie Desert Storm in 1991. De uit Frankrijk afkomstige rechter Guillaume neemt in een individual opinion minder afstand van het advies, maar meent dat het Hof terughoudender had moeten zijn; daarbij legt hij meer accent op het recht van zelfverdediging. Drie andere rechters (Shahabuddeen uit Guyana, Weeramantry uit Sri Lanka en Koroma uit Sierra Leone) achten in hun dissenting opinions het gebruik van nucleaire wapens zonder meer onrechtmatig, terwijl de uit Japan afkomstige rechter Oda vond dat het Hof zich van het geven van advies had moeten onthouden. Ook de rechters die onderdeel 2E van het dictum wel ondersteunden (naast de Presdident waren dat de rechters Herczegh uit Hongarije, Shi Jiuyong uit China, Vereshchetin uit Rusland, Ferrari Bravo uit Italië en Ranjeva uit Madagascar), zijn echter soms kritisch over het gebrek aan precisie ervan.
Toch zou het verkeerd zijn uit deze stand van zaken te concluderen dat het Hof aan interne verdeeldheid is bezweken. Het restrictieve, maar genuanceerde antwoord op de vraag naar de geoorloofdheid van bedreiging met of gebruik van nucleaire wapens is al met al wel de hoofdstroom binnen het Hof. Een duidelijk afwijkend substantieel oordeel wordt alleen door vier rechters (enerzijds Schwebel, anderzijds Shahabuddeen, Weeramantry en Koroma) verdedigd. President Bedjaoui beklemtoont terecht dat het Hof met dit advies expliciet de opvatting heeft verlaten die in 1927 in het Lotus-arrest door zijn voorloper � het Permanente Hof van Internationale Justitie � werd gehuldigd: "Whereas the Permanent Court gave the green light of authorization, having found no reason for giving the red light of prohibition, the present Court does not feel able to give a signal either way" (� 14 van de Declaration van de President). Voor kritiek is mijns inziens veeleer grond waar het Hof in afwachting van het in onderdeel 2F van het dictum verlangde verdrag had kunnen komen tot een preciezere bepaling van de beperkingen die uit het internationale recht voortvloeien ten aanzien van de (vooralsnog) legitieme beschikking over nucleaire wapens. De rechter Rosalyn Higgins geeft in haar reeds geciteerde dissenting opinion aan, op welke punten een systematische en gedetailleerde analyse het Hof verder had kunnen brengen. Daarbij gaat het met name om de implicaties van het inzicht dat de gevolgen van nucleair wapengebruik zo ernstig zijn dat "only the most extreme circumstances (defence against untold suffering or the obliteration of a State or peoples) could conceivably �balance� the equation between necessity and humanity" (� 18).

Slot
Een totaal verbod van de bedreiging met en het gebruik van, of zelfs het bezit van nucleaire wapens zou de mogelijkheden van rechtsontwikkeling door het Internationaal Gerechtshof duidelijk te buiten zijn gegaan. Een zo grote verandering in de positie van de invloedrijkste landen ter wereld zou alleen het resultaat kunnen zijn van intensieve onderhandelingen. De verdeeldheid en de te geringe precisie in het advies van het Hof ten spijt is echter de rechtmatigheid van nucleaire dreiging en oorlogsvoering met dit advies toch verder gemarginaliseerd. Situaties waarin nucleaire wapens nodig zouden kunnen zijn voor zelfverdediging tegen een op de vernietiging van een staat gerichte aanval doen zich amper nog voor nu de dreiging van een Derde Wereldoorlog tussen Warschau Pact en NAVO historie is geworden. Uiteraard valt niet uit te sluiten dat zich op enig moment in de toekomst weer zo�n situatie gaat voordoen. Op dit moment echter lijkt de nog steeds niet geheel uit te sluiten mogelijkheid van een vernietigingsoorlog tegen Israël het enige min of meer aannemelijke voorbeeld van een mogelijk beroep op het dictum van het Hof sub 2E. In het onder de huidige omstandigheden meer acute risico van een oorlog tussen India en Pakistan om Kasjmir is het echter onwaarschijnlijk dat het zal gaan om het voortbestaan van India of Pakistan als zodanig. Bedreiging met of gebruik van nucleaire wapens zal dan volgens de opvattingen van het Hof onrechtmatig moeten worden geoordeeld.
Belangrijker zijn echter twee andere implicaties van het oordeel van het Hof. De ene is dat het het belang van het bezit van nucleaire wapens vermindert. Zo geeft het een extra duwtje in de richting van nucleaire ontwapening. De andere implicatie betreft de mogelijkheid dat een staat die niet aan het Non-proliferatieverdrag van 1968/1995 is gebonden (of dat in de wind slaat), anderen met nucleaire wapens bedreigt. Het oordeel van het Hof wettigt de conclusie dat zo�n staat reeds daardoor de vrede bedreigt. In geval van een bedreiging van de vrede, verbreking van de vrede of een daad van agressie kan de Veiligheidsraad volgens de artikelen 40-42 van het Handvest maatregelen nemen, met inbegrip van � zo nodig � militaire maatregelen. Nu de grote mogendheden niet langer bedreigend tegenover elkaar staan, zal tijdige actie tegen oorlogszuchtige regeringen van minder allooi (zoals die van Irak) naast de preventie van terroristische en genocidale bewegingen tot de belangrijkste elementen van een actieve vredespolitiek behoren.
De twintigste eeuw was niet alleen de eeuw van de wereldoorlogen, van de uitvinding van massavernietigingswapens en van een historisch ongekende, over grenzen heen voltrokken massamoord op het joodse volk, maar ook van de opkomst van een internationale rechtsorde, van bestrijding in plaats van reglementering van de oorlog, en van de universele erkenning van de rechten van de mens. Het Internationaal Gerechtshof heeft met zijn advies van 8 juli 1996 het steriele legisme vermeden dat de zaak als een puur politieke, in plaats van een juridische kwestie zou hebben opgevat, maar zich evenmin te ver verwijderd van de rechtsontwikkeling via verdragen. Zo vormt het advies van het Hof een treffende manifestatie van de ontwikkeling die het internationale recht in deze eeuw heeft doorgemaakt: de stapsgewijze indamming van het gebruik van geweld in de relaties tussen staten, de toenemende bescherming van personen en volkeren in het internationale recht, en de groeiende betekenis van rechtspraak als vorm van geschillenbeslechting en rechtsontwikkeling.